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Las abogadas especialistas en derecho internacional de familia, Victoria Granillo y Patricia Kuyumdjian, explicaron en Multimedio UNLAR el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso de gestación por sustitución, rechazando el pedido de una pareja de dos varones de ser reconocidos como progenitores únicos de un niño.
La gestación solidaria, también denominada como subrogación de vientre, es una práctica legal en la Argentina, donde se estima –ante la falta de cifras oficiales- que cada año se realizan entre 200 y 500 procedimientos.
La cantidad de familias que se ven afectadas con este fallo son muchas. A partir de la guerra en Ucrania, Argentina se convirtió en un país con facilidades por la calidad médica, la accesibilidad económica y por la vía administrativa y no judicial. “El país se convirtió en un centro de turismo reproductivo y los centros de fertilización asistida tuvieron mucha demanda”, explicó Kuyumdjian.
La Corte Suprema de Justicia argentina resolvió por primera vez en una causa por gestación por sustitución. Con una demora de nueve años, rechazó la demanda de un matrimonio de dos varones que tuvo un hijo a través de una gestante y reclamaba que se hiciera una nueva partida de nacimiento en donde la mujer no figurara. Los jueces Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti sostuvieron que no era posible en base al actual Código Civil y Comercial.
El fallo sostiene que “es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”. No había, subrayaron, una cuestión de discriminación porque sería lo mismo para una pareja heterosexual. En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda votó por hacer lugar al planteo y se refirió a la importancia de la socioafectividad.
“Al fallo lo estábamos esperando, es sobre una materia muy sensible. Este caso trata del nacimiento de un niño en 2015”, expresó Granillo.
Haciendo un poco de historia para comprender mejor cuál es la situación de la subrogación en Argentina, Kuyumdjian y Granillo explicaron que todo esto se inicia con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que ya tiene diez años, en cuyo proyecto incorporaba en el artículo 562 la posibilidad de la gestación por subrogación con ocho requisitos: autorización judicial previa, interés superior del niño, protección de la mujer gestante, a quien también se le pedía consentimiento, capacidad, salud, y que la gestante ya tuviera por lo menos un hijo, que no tuviera más de dos gestaciones por subrogación, y que la práctica fuera gratuita.
Y respecto a los padres o progenitores con voluntad procreacional, se exigía que no pudieran tener hijos y que uno de ellos necesariamente aportara los gametos, además de que la mujer gestante no aportara el ovulo. “Este artículo fue dejado de lado en el debate parlamentario y fue sustituido por otro artículo que es el eje del fallo del 22 de octubre, en el que expresa que los nacidos producto de cualquier técnica asistida de gestación por subrogación, madre es quien da a luz”, precisó Kuyumdjian.
Y aquí es donde surge otra dificultad y es por la cual actúan los recurrentes, y es que el artículo 558 del Código Civil señala que solamente puede haber dos vínculos filiales. Sin embargo, en Argentina hay varios fallos que autorizan la triple filiación y es aquí donde aparece la importancia de la socioafectividad.
En este sentido es que se subraya el voto en disidencia de Carlos Maqueda, quien se refiere a que el interés superior del niño está en quienes ejercen la socioafectividad.
Particularidades de la ciudad de Buenos Aires
Desde 2017 en la ciudad de Buenos Aires se permitía la inscripción filial dejando de lado a la persona gestante. El Registro Civil autorizaba a inscribir provisoriamente y hasta salir del país. Esto se modificó a partir marzo de este año cuando uno de los juzgados de la ciudad deja de lado esta resolución y le ordena a Migraciones que no deje salir del país a estos niños y al Registro Civil le prohíbe inscribir de ese modo. “Se da la situación de un montón de padres que se encuentran retenidos en Argentina y no pudiendo salir del país”, explicaron las profesionales.
En este esquema de incertidumbre, en la ciudad de Buenos Aires y a nivel de los tribunales ordinarios, surge un fallo que deja sin efecto las filiaciones anteriores y deciden aplicarlas de manera retroactiva. Y, como consecuencia, ante los reclamos judiciales de las familias afectadas, surgen nuevas sentencias que le dan validez a las partidas ya emitidas.
Qué pasa en otros países
“Tenemos que tener en cuenta que esta realidad no es solo nuestra, sino que es un tema que está en debate en todo el mundo”, explicó Kuyumdjian .
En Ucrania, Armenia, Albania y en tres estados de Estados Unidos, está permitida la subrogación de vientre; en Suecia, Suiza y España, entre otros, está prohibida; y en Italia y Michigan lo consideran un delito penal. Mientras que con muchas restricciones y teniendo en cuenta la actitud altruista de la mujer gestante, está permitida en Reino Unido, Grecia, Portugal y Brasil. “Los cuidados tienen que ver con evitar que se aprovechen de la situación de vulnerabilidad de la mujer gestante”, explicaron ambas abogadas.
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